בדצמבר 2019 קבעה התובעת הראשית של בית הדין הפלילי הבינלאומי, פאטו בנסודה, כי קיים בסיס לפתוח בחקירה פלילית נגד ישראלים בחשד לביצוע פשעי מלחמה בהקשר של הקמה והרחבה של ההתנחלויות, בנוגע למספר אירועים במהלך ״צוק איתן״ בהם קיים לדעתה חשד שנעשה שימוש לא מידתי בנשק, ובנוגע לחשד שהשימוש בנשק כלפי מפגיני 'הפגנות השיבה' שהתקיימו ליד הגדר בעזה מהווה גם הוא פשע מלחמה. ההחלטה קבעה גם כי קיים בסיס לפתיחה בחקירה נגד חברים בארגון חמאס ובארגונים פלסטיניים אחרים בחשד לביצוע פשעי מלחמה, ובהם תקיפת אזרחים ומבנים אזרחיים, שימוש במגנים אנושיים ועינויים.

ב-5.2.21 הרכב שופטים של בית הדין הפלילי קבע לבקשת התובעת הראשית כי לבית הדין ישנה סמכות חקירה ותביעה לגבי פשעים שבוצעו במזרח ירושלים, בגדה המערבית וברצועת עזה.

כארגון ישראלי הפועל למען הגנה על זכויות האדם של הפלסטינים בשטחים הכבושים, ובמיוחד בכל הקשור לאכיפת החוק, אנו מצרים על המדיניות והפרקטיקות הישראליות שהביאו לשפל זה שיכול היה להימנע. בה בעת אנו משוכנעים כי לנוכח הכשל המתמשך של ישראל לחקור את החשדות בדבר הפרת דיני הלחימה והכיבוש, אין מנוס מחקירה בינלאומית, ולפיכך אנו מקדמים בברכה את החלטת בית הדין.

בית הדין הפלילי רשאי להתערב רק במקרים שבהם רשויות האכיפה המקומיות במדינה הנוגעת בדבר אינן מסוגלות, או אינה מעוניינות, לקיים הליכי חקירה כנים, מידיים ורציניים כשעולים חשדות שאנשיה ביצעו פשעים שמצויים בסמכות בית הדין (ובהם פשעי מלחמה), ולמצות את הדין עם האחראים. עיקרון זה נקרא עיקרון המשלימות. שנים של מעקב אחר חקירות הצבא, הגשת עתירות לבג"ץ וסיוע משפטי לקורבנות עבירה פלסטינים הביאו אותנו למסקנה המצערת כי מערכת אכיפת החוק הישראלית נכשלת בהגנה על פלסטינים בשטחים הכבושים ועל זכויות האדם שלהם. חיילים ישראלים נהנים בפועל מחסינות כמעט מוחלטת מפני העמדה לדין במקרים של פגיעה בפלסטינים. מסקנה זו מבוססת הן על נתונים שנמסרים לנו מדי שנה על ידי הצבא, והן על ליווי משפטי של מאות תלונות שהגישו פלסטינים לאורך שנים בנוגע לאירועים ספציפיים ולמידה של מאות תיקי חקירה.

הנתונים מלמדים כי כ-80% מהתלונות שהגישו פלסטינים על פגיעה בידי חיילים נסגרות ללא חקירה פלילית. מבין מעט החקירות שכן מתקיימות, רק 3.2% מניבות כתבי אישום והעמדה לדין של החיילים האחראים. המשמעות היא שהסיכוי שתלונה שהגיש פלסטיני תיחקר כראוי ותוביל להגשת כתב אישום הוא פחות מאחוז אחד (0.7%). נתונים אלה מצביעים על כשל עמוק ומחדלים משמעותיים ביכולתה של מערכת האכיפה להגן על פלסטינים. (לנתונים המלאים) נתונים אלה, ודומים להם, פורסמו על ידי יש דין מדי שנה ואף הובאו לפתחם של גופי האכיפה, אך הדבר לא הוביל לשינויים מהותיים באופן פעולתם.

לצד הנתונים, הצוות המשפטי של יש דין בחן לאורך השנים מאות תיקי חקירה בהם אותרו כשלים ומחדלים מהותיים, כגון אי ביצוע פעולות חקירה בסיסיות, לוחות זמנים ארוכים באופן קיצוני ועוד. בנוסף קיימים כשלים מבניים (כמו היעדרה של אחריות פלילית של מפקדים לפשעי פקודיהם בחוק הישראלי, אי הפרדה בין תפקידו האכיפתי והייעוצי של הפרקליט הצבאי הראשי המעמיד אותו בניגוד עניינים ביחס לחלק מהחקירות ועוד) שפוגעים ביכולת החקירה וההעמדה לדין של מי שמבצע פשעי מלחמה. מאלה ניתן לקבוע כי חקירות הצבא אינן עומדות בסטנדרטים בינלאומיים של חקירה שלפיהם חקירה אפקטיבית צריכה להיות (בין היתר) מהירה, יעילה, מקצועית, עצמאית ונטולת פניות.

כישלון מערכת אכיפת החוק בא לידי ביטוי באופן מובהק בנתונים שפרסם יש דין בנוגע לכשלים בבדיקת תלונות על הרג ופציעה של פלסטינים ב'הפגנות השיבה' ברצועת עזה והשימוש במנגנון לבירור עובדתי ככלי למניעת חקירה והעמדה לדין של חיילים. לפי נתונים שנמסרו לנו מהצבא, נכון למרס 2020 : שנתיים לאחר תחילת האירועים, כ-80% מכלל האירועים שהועברו לבדיקת מנגנון הבירור נמצאים עדיין בהליכי בדיקה או חקירה; 234  מקרי מוות של פלסטינים הביאו לפתיחת 17 חקירות בלבד, רובן עדיין פתוחות; הצבא לא פתח בחקירה של אף מקרה פציעה, גם כשמדובר בפציעות קשות; רק בעקבות אירוע אחד שבו נהרג מפגין פלסטיני בן 14 הוגש כתב אישום נגד חייל ,בעבירה מתחום המשמעת שאינה קשורה להמתה. ממצאים אלה חושפים כשלים בכל אחד משלבי הליך הבדיקה והחקירה. (ראו: יורים ומורחים).

בתחילת גל ההפגנות יש דין הגיש יחד עם ארגוני זכויות אדם נוספים ובהם האגודה לזכויות האזרח, גישה והמוקד להגנת הפרט עתירה דחופה לבג"ץ בטענה שהוראות הפתיחה באש שבהן נעשה שימוש בהפגנות ליד הגדר, שהתירו ירי חי על מפגינים והביאו למותם של מאות ולפציעתם של אלפים, מפירות את הדין הבינלאומי ויש לשנותן (לצד זאת הוגשה עתירה נוספת של הארגונים עדאלה ואל-מיזאן). בעתירה נטען כי הוראות הפתיחה באש מתירות באופן חסר תקדים ובלתי חוקי לחיילים לעשות שימוש בכוח בעל פוטנציאל קטלני (ירי חי של צלפים, למשל) נגד מפגינים גם במקרים שבהם הם אינם מסכנים חיי אדם באופן מיידי. העתירות נדחו על ידי שופטי בג"ץ (ראו בג"ץ 3003/18). בכך אישר בג"ץ את המדיניות הקטלנית בה נקט הצבא, ופתח בסופו של דבר את הדלת לחקירתה של ישראל בחשד לביצוע פשעי מלחמה.

בנוסף לאלה, יש דין מקיים זה שנים ארוכות מאבק משפטי וציבורי בעשרות רבות של מקרים הנוגעים להתרחבות מפעל ההתנחלויות ולהשתלטות על אדמות פלסטיניות פרטיות בגדה המערבית, והפגיעה בזכויות אדם של התושבים הפלסטינים בשטחי הגדה המערבית כתוצאה מכך. מאבק זה כולל עשרות הליכים משפטיים ועתירות לבג"ץ המאתגרים את המדיניות הרשמית של ממשלות ישראל בנוגע למדיניות ההתנחלות שלה, כמו גם מדיניות אי אכיפת החוק בכל הנוגע להקמת מאחזים בלתי מורשים גם לשיטתה של ישראל, העומדת בסתירה בוטה לדין הבינלאומי ההומניטרי. תוצאת מאבקים אלו מלמדת כי גם במקרים המעטים שבהם העתירה התקבלה ובית המשפט נתן את הסעד המבוקש לעותרים שנפגעו זכויותיהם (לרוב אחרי הליך משפטי ממושך), הרשויות הישראליות יוצאות מגדרן על מנת לדחות, ולהתחמק מביצוע ההחלטה השיפוטית. בנוסף, במקרים רבים רשויות הצבא מונעות מבעלי האדמות הפלסטינים מלממש את זכותם ולשוב לאדמתם, באמצעות שימוש במנגנונים שונים של מניעה והגבלת גישה. כך למשל במקרה של ההתנחלות המפונה חומש. כל זאת מעבר למדיניות הרשמית וארוכת השנים של הקמת התנחלויות על אדמות ציבור בגדה, שלגביה קבע בג"ץ שלא יבחן את חוקיותה כיוון שסבר שהיא סוגיה בלתי שפיטה (בג"ץ 4481/19).

יתרה מכך, פסיקות בג"ץ הובילו לא פעם להתרחבות ולביסוס ההתנחלויות הישראליות בגדה, ואף אישרו פרקטיקות שנועדו להסדרת מעמדם הבלתי חוקי של מאחזים בלתי מורשים (למשל במקרה של המאחז עדי עד, בג"ץ 8395/14 ובנייה בלתי חוקית על אדמות כפר עקב, בג"ץ 5426/17). בכך מסייע בג"ץ לתהליך שאנו עדים לו של סיפוח זוחל (סיפוח דה פאקטו) של הגדה המערבית לישראל, שפרויקט ההתנחלות הוא אבן הבסיס שלו.

כישלונות אלו של מערכת אכיפת החוק ומערכת המשפט מעידות על היעדר רצון לבוא חשבון עם האחראים להפרת החוק, ועל מדיניות של עצימת עין כלפי ביצוע עבירות ופגיעה בפלסטינים וברכושם. מדובר במדיניות מכוונת, הנובעת מכך שהעבירות הללו מתבצעות בתוך ההקשר הרחב של השאיפה הישראלית להרחיב את שליטתה באדמות הגדה המערבית ולשמר את שליטתה על מיליוני פלסטינים החיים במרחב זה.

לאור כל זאת, יש דין סבור כי פתיחה בחקירה בדבר חשדות לביצוע פשעי מלחמה מצד ישראל היא צעד מתבקש, משמעותי ונכון. אנו מקווים כי החלטת בית הדין תשים סוף לתרבות החסינות שהתפתחה בישראל, תוביל תהליך שבמסגרתו תועצם ההקפדה על קיום הוראות החוק הבינלאומי ולאור כל אלה תגביר באופן משמעותי את ההגנה על זכויות האדם של פלסטינים וישראלים כאחד.