תאריך הגשה: 18.4.19

בג"ץ 2821/19 אימאן פוזי עבד א-רחמן סיף ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית ואח'

בעלי אדמות מהכפר הפלסטיני בורקה עתרו לבג"ץ יחד עם ארגון יש דין, בדרישה לאפשר להם גישה חופשית לאדמותיהם שנמצאות במקום שבו היתה בעבר ההתנחלות חומש, אשר פונתה במסגרת ה'התנתקות', ובדרישה לאכוף את הדין על גורמים השוהים באדמותיהם כדרך קבע שלא כדין. מדובר באדמות בבעלות פרטית מוסדרת של תושבים מהכפר בורקה. העתירה הוגשה בהמשך לשרשרת ארוכה של הליכים משפטיים שבמסגרתם מבקשים בעלי האדמות שתתאפשר להם גישה חופשית לאדמותיהם תוך כדי שמירה על ביטחונם.

לאחר פינוי ההתנחלות חומש ב-2005, נותר על כנו צו תפיסה צבאי שמכוחו הוקמה ההתנחלות, ושאסר על כניסתם של פלסטינים למקום. רק בשנת 2013, לאחר מאבק משפטי שניהלו חלק מבעלי האדמות יחד עם יש דין, בוטל צו התפיסה באופן שהתיר את כניסתם לאדמות. (בג"ץ 9389/11 – ראש מועצת הכפר בורקה מר עבד אלפתאח צלאח נגד מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית).

אולם, הצלחתו של המאבק המשפטי נותרה על הנייר בלבד: אמנם צו התפיסה בוטל והשטח נגרע מרשימת היישובים המנויים במועצות האזוריות, אולם בפועל במקום ישנה באופן קבוע נוכחות ישראלית בלתי חוקית ובלתי מורשית. נוכחות זו החלה כמעט מיד לאחר הפינוי ונמשכת עד היום.

כבר חודשים ספורים לאחר פינוי ההתנחלות, נערך במקום אירוע לחג החנוכה בהשתתפות כאלף ישראלים. מאז המשיכו גורמים ישראלים שונים לפקוד את המקום ולערוך בו אירועים, לעתים אף בתמיכה או בהשתתפות של המועצה האזורית שומרון, רבנים וחברי כנסת, תוך הפרה בוטה של צווי סגירת השטח לישראלים. לא אחת כוחות הביטחון העניקו אבטחה לאירועים וכינוסים במקום. כל זאת בזמן שבעלי האדמות הפלסטינים נאלצים לציית לצווים שאסרו עליהם כניסה, ונעדרים מן השטח במשך כל השנים הללו.

בנוסף לאירועים וכינוסים תקופתיים, החל מ-2007 ועד היום, פוקדים את המקום בדרך קבע תלמידי ישיבת "חומש המתחדשת", שבראשה עומד הרב אלישמע כהן, ושמטרתה המוצהרת היא לקיים נוכחות קבועה ורצופה שם.

להפרת החוק שבהפרת הצווים והסגת הגבול מצטרפים מקרים רבים של פעולות אלימות כלפי פלסטינים תושבי הסביבה, הכוללים: עקירה של עיבודים חקלאיים והשחתת עצים; השחתת מבנים; פריצה לבתים וגרימת הרס בתוכם; גניבת ציוד; ריסוס כתובות תג מחיר; הצתת חציר שמשמש למאכל בעלי חיים; הריסת צינורות מים; שבירת מכלי השקיה; יידויי אבנים על בתי פלסטינים תוך גרימת נזק לרכוש; יידויי אבנים על תושבים פלסטינים; ירי לכיוון בתים בכפר; גניבת בעלי חיים; פציעת בעלי חיים; תקיפת תושבים פלסטינים, לעיתים במקלות ובאבנים, לרוב בקבוצות ובמקרים רבים עד כדי אובדן הכרה. בגין חלק מהאירועים הללו הגישו קורבנות העבירה תלונות במשטרה.

נוכחותם המתמדת של ישראלים במקום ומעשי ההתנכלות הובילו לכך שגם לאחר שבוטל איסור  הכניסה לשטח עבור פלסטינים (כאמור, בשנת 2013), בעלי האדמות חששו להגיע לאדמותיהם, פן יאונה להם רע, בידיעה כי כל המתקרב שם נפשו בכפו.

במאי 2018, במסגרת מאמצי יש דין להביא לפתרון שיאפשר את הגעתם של בעלי האדמות בביטחה לאדמתם, נודע לנו כי שבעה חודשים קודם לכן, באוקטובר 2017, המפקד הצבאי הוציא צו תיחום, האוסר על כניסתו של כל אדם – פלסטיני או ישראלי – לשטח. ההסבר שניתן להוצאת הצו הוא הצורך בפינוי בינוי בלתי חוקי הקיים בשטח. דבר הוצאתו של הצו לא הובא כלל לידיעת בעלי האדמות, ונודע לעורכי הדין של יש דין בדרך אגב. צו התיחום לא החריג מתחולתו את בעלי האדמות, וכך למעשה נוצר מצב שבו לבעלי האדמות הרשומים אסור להיכנס לאדמתם, בעוד שמסיגי הגבול הישראלים נמצאים בשטח כדבר שבשגרה מבלי שגורמי האכיפה יפנו אותם וינקטו כלפיהם בסנקציות פליליות.

עד היום, על אף הוצאתו של הצו כבר בשנת 2017, רשויות האכיפה לא פעלו לפינוי המבנים והפלישה, ולא להפסקת הנוכחות הישראלית במקום.

צו התיחום הוצא, אם כן, למטרה אחת בלבד: מניעת הגעתם של בעלי האדמות לשטח שבבעלותם. בעלי האדמות מעולם לא נחשדו בהקמת בינוי בלתי חוקי במתחם האמור או פעילות בלתי חוקית אחרת. הישראלים אשר הפרו את הצו בדבר יישום ההתנתקות וצו התיחום מעולם לא הועמדו לדין, ככל שבוצעו כלל פעולות חקירה בעניין. תחת לאכוף את החוק, בחרו המפקד הצבאי וגורמי אכיפת החוק להמשיך את ההתעמרות בבעלי האדמות תוך פגיעה בזכויות הקניין שלהם.

העתירה, שהוגשה באפריל 2019 דורשת להבטיח את זכות הקניין של בעלי האדמות, באופן שיאפשר להם גישה חופשית ובטוחה לאדמות שבבעלותם, אם באמצעות ביטול צו התיחום או באמצעות החרגה של בעלי האדמות מתחולת הצו. כמו כן, מבקשים בעלי האדמות ויש דין כי בית המשפט יורה למדינה לאכוף את צו התיחום ולפנות מהמקום בנייה בלתי חוקית ופלישה של ישראלים.

ב-9.9.2019 התקיים דיון ראשון בעתירה בבג"ץ. ב-23.10.2019 חתם מפקד פיקוד מרכז על הארכת תוקפו של צו התיחום בנוגע לשטח, אולם במסגרת הארכת הצו בוטל הסעיף שעניינו איסור כניסה ושהייה במקום. כניסת ישראלים לשטח נותרה אסורה בהתאם לצו בדבר תוכנית ההתנתקות, אולם תחת הוראות צו התיחום החדש פלסטינים מורשים להיכנס לאדמות. יצוין כי גם בחודשים אלה נמשכה נוכחות של ישראלים בשטח למרות האיסור.

כמעט שנתיים המדינה ניסתה למשוך זמן ולעקר את הדיונים בעתירה, עד שביוני 2022 הצהירה במפורש כי "דין המקום להיות מפונה". זמן פינוי המאחז הלא חוקי בחומש לא נקבע.

ב-2.1.2023, במהלך הדיון החמישי בעתירה, חזרה בה המדינה מכוונתה לפנות את המאחז בחומש והודיעה לבית המשפט כי היא פועלת "להסדרה חוקית מלאה של המשך לימוד התורה במרחב חומש".

בעקבות הדיון, הוציאו שופטי העליון צו על תנאי הקובע כי על המדינה לנמק תוך 90 יום מדוע לא יפונה השטח מבינוי ופלישות של המתנחלים שאינם בעלי הקרקע ומדוע המדינה לא מאפשרת לבעלי האדמות הפלסטינים לממש את זכויותיהם על הקרקע ללא הפרעה.

ב-21.3.2023 הכנסת ביטלה סעיפים מחוק ההתנתקות, באופן שמבטל את האיסור על ישראלים להיכנס למקום בו הייתה ההתנחלות חומש. עם זאת, השינויים בחוק לא שינו את העובדה שההתנחלות נבנתה על אדמות פרטיות של פלסטינים, ולא הסדירו את המאחז הלא-חוקי של ישראלים על אדמות אלה.

בסוף מאי 2023, בניגוד לחוק ובאישור הממשלה, המאחז בחומש הוזז כמה מאות מטרים ממיקומו הקודם. המיקום החדש של המאחז נמצא ברובו על אדמות מדינה, אך עדיין מסכן את בעלי האדמות הפלסטינים ומונע מהם להגיע לאדמתם ודה-פקטו ממשיך את הנישול שלהם מהקרקע.

ב-7.7.2023, לאחר דחיות מרובות, המדינה הגישה את תשובתה בנוגע לצו על תנאי. המדינה טענה שהבינוי הלא חוקי שהיה על אדמה פלסטינית פרטית הוסר ולכן אין מקום להתערבות בית המשפט בעתירה. המדינה הוסיפה, כי בניגוד לחוק ובאישור הממשלה, הוקם בינוי קבע לטובת ישיבת חומש על חלקות סמוכות הרשומות כאדמות מדינה. עוד נמסר בכתב התשובה, כי בכוונת ישראל להכשיר נוכחות ישראלית קבועה במקום.

תגובת המדינה היא מופת של יישום מדיניות הסיפוח והאפרטהייד: שיתוף פעולה של הדרג המדיני עם מעשה עבריינות, במטרה לבסס התנחלות קבע על אדמות הכפר בורקה, תוך התעלמות מוחלטת מזכות הקניין ומביטחונם של בעלי האדמות הפלסטינים.

ב-1.8.2023, לקראת דיון נוסף שאמור היה להתקיים בעתירה, יש דין הגיש בשם העותרים הודעה מעדכנת לבית המשפט, אליה צורפו באופן חריג גם שני תצהירים מצד שני מפקדי פיקוד מרכז לשעבר, ניצן אלון וגדי שמני. האלופים במיל', שפיקדו בעבר על כוחות הצבא בגדה המערבית, שללו את עמדת המדינה וקבעו כי המאחז הלא חוקי בחומש, גם במיקומו החדש, יהווה נטל ביטחוני על הצבא ויפגע בזכות הקניין של הפלסטינים ובחופש התנועה שלהם. בנוסף, אלון ושמני טענו שההנחיה שהדרג המדיני נתן לצבא שהתירה במודע הפרת חוק, היא פעולה מסוכנת המובילה לפוליטיזציה של אכיפת החוק ולפגיעה בשלטון החוק.

למחרת, שופטי העליון הודיעו כי הם "שוקלים להורות על מחיקת העתירה תוך שמירת טענות וזכויות הצדדים". העותרים התנגדו להצעה למחוק את העתירה ועמדו על טיעוניהם בדרישה שהצו על תנאי ייהפך למוחלט, על מנת שבעלי האדמות הפלסטינים יוכלו לממש את זכויותיהם ולהגיע לאדמותיהם ללא הפרעה.

עוד באותו היום, פרסמו שופטי בית המשפט העליון פסק דין שמחק את העתירה ואישרו הלכה למעשה הקמת התנחלות ישראלית חדשה על אדמות בורקה. השופטים קבעו כי חל שינוי במצב העובדתי עקב העתקת מיקומה של הישיבה. הם אמנם הוסיפו כי לא נעלמו מעיניהם טענות בעלי האדמות הפלסטינים בדבר אי-חוקיות מצב הדברים החדש, אבל פסקו כי הוא חורג מהעתירה במתכונתה הנוכחית. בנוסף, השופטים פסקו הוצאות לטובת העותרים.

כך, בעוד שברחבי ישראל נלחמים להגן על בג"ץ כסמל הדמוקרטיה, השופטים הוכיחו שעבור הפלסטינים בגדה המערבית אין מגן ואין חוק, ובית המשפט פועל לטובת העליונות היהודית בלבד. ההחלטה המבישה של שופטי העליון מהווה עדות נוספת לשלטון האפרטהייד של ישראל בשטחים הכבושים והופך לנורמה באישור בג"ץ.

מצב העתירה: נמחקה בפסק דין.