תאריך הגשה: מרץ 2019

במרץ 2019 פנו יש דין והאגודה לזכויות האזרח לבית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים, בבקשה להצטרף כידידי בית המשפט בערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב בנוגע למאחז הבלתי מורשה מצפה כרמים. הערעור הוגש על ידי שלושה בעלי אדמות באמצעות עו"ד חוסאם יונס. יש דין והאגודה לזכויות האזרח אינם צד בו או בהליכים הקודמים בפרשה.

המאחז מצפה כרמים הוקם על קרקע פלסטינית בבעלות פרטית מוסדרת שנטען כי נתפסה בצו צבאי. אלא שבפועל, המאחז שוכן מחוץ לשטח שנתפס. בפסק דין שניתן באוגוסט 2018 קבע בית המשפט המחוזי שלמרות שהמאחז שוכן על אדמות שלא נכללו בצו תפיסה שהוצא בשנות ה-70 לשטח שעליו הוקמה ההתנחלות כוכב השחר, ניתן להכשיר באמצעות עקרונות 'תקנת השוק' את העסקה שבמסגרתה הקצה המנהל האזרחי (הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש) את האדמות שבהן הוקם המאחז לחטיבה להתיישבות בהסתדרות הציונית.

'תקנת השוק' היא הסדר משפטי (הקיים גם בישראל) שנועד להגן על מי שרכש קרקע בהסתמך על רישום מקרקעין שנכללה בו טעות או במקרה של מכירה של נכס על ידי מי שאינו בעליו. בצו בדבר רכוש ממשלתי נקבע כי תקנת השוק תחול על מי שביצע עסקאות בתום לב עם הממונה על הרכוש הממשלתי. החלת 'תקנת השוק' במקרה זה משמעותה כי הזכות בקרקע תופקע מידי בעליה הפלסטינים ותועבר למתנחלי המאחז הבלתי מורשה מצפה כרמים.

לפי פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי, למרות שהקרקעות שבהן נבנה המאחז מעולם לא היו אדמות מדינה (רכוש ממשלתי), אלא אדמות פרטיות שנחשבו – בטעות – לאדמות שנתפסו לתקופה מוגבלת לצורך ביטחוני, דחוף והכרחי, בפועל נהגו הרשויות הישראליות בקרקעות כאילו היו אדמת מדינה והקצו אותן לתושבי מצפה כרמים. בית המשפט קבע כי לבעלי האדמות הפלסטינים לא עומדת הזכות לפעול בהליכים משפטיים לסילוק הפולשים מאדמותיהם.

פסק הדין עוסק במעמדם של מקרקעין בתחומי הגדה המערבית הנתונה תחת כיבוש. למרות זאת, נמנע בית המשפט מלהתייחס למעמדו הייחודי של השטח ולזכויות הנתונות לבעלי האדמות מחד גיסא, ולחובות החלות על הרשויות הישראליות מאידך גיסא. למעשה, פסק הדין אינו מקדיש ולו מילה אחת (!) להוראות המשפט הבינלאומי ההומניטרי אשר חלות בשטח; ומתעלם מפסיקתו הענפה של בית המשפט העליון אשר סימנה את הגבול בכל הנוגע לאסור ולמותר ביחס למקרקעין פרטיים בשטח הכבוש.

הבקשה להצטרף כידידי בית המשפט בהליך הערעור נובעת מחשיבותו של פסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי, שבו נקבע כי ניתן לפגוע בקניין פרטי של פלסטינים, הנחשבים לתושבים מוגנים בשטח הכבוש, גם כאשר הפגיעה איננה לצורך ביטחוני הכרחי ומובהק. קביעה זו סותרת את הוראות המשפט הבינלאומי, את הוראות הדין המקומי ופסיקה קודמת של בית המשפט העליון. לפסק הדין השלכות מרחיקות לכת בנוגע ליישום עיקרון 'תקנת השוק', שכן הוא מאפשר את יישומו של עיקרון זה באופן יזום ואקטיבי ביחס לאלפי מקרים אחרים.

בשל ניסיונם של יש דין והאגודה לזכויות האזרח, ביקשו שני הארגונים מבית המשפט העליון להצטרף לערעור במעמד של ידידי בית המשפט ולייצג את האינטרס הציבורי של הגנה על הזכות לקניין תחת כיבוש. בחוות הדעת שהוגשה לבית המשפט נכתב כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי מוביל למצב בו נוצר יש-מאין, ובניגוד לסמכות הקבועה בדין, חריג חדש לאיסורים בדבר פגיעה בקניין של האוכלוסייה המוגנת בשטח הכבוש, המתיר פגיעה בנסיבות שאינן נובעות מצורך בטחוני הכרחי.

עוד נכתב כי לא ניתן לקבל גישה לפיה זכויות מעין קנייניות של ישראלים לגבי מקרקעין מסוימים מוגנות בחוק היסוד, ואילו זכויות הבעלות של פלסטינים באותם מקרקעין אינן מוגנות. תפיסה זו יוצרת משטר של אפרטהייד חוקתי.

לאחר כעשור של הליכים משפטיים, ביום ה-27 לאוגוסט 2020, פסק בית המשפט העליון בעניין המאחז הבלתי מורשה מצפה כרמים הניצב על אדמות הכפרים דיר ג'ריר וכפר מאליכ. פסק הדין שניתן בדעת רוב של נשיאת בית המשפט אסתר חיות והמשנה לה חנן מלצר (כנגד דעתו החולקת של השופט ניל הנדל) קיבל את העתירה לבג"ץ והערעור שאותו הגישו בעלי הקרקעות הפלסטינים, אליו הצטרפו יש דין והאגודה לזכויות האזרח כידידי בית המשפט.

פסק הדין ההופך את החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב, מורה על פינוי המאחז כולו מהקרקעות הפרטיות בתוך שלוש שנים. יחד עם זאת, פינוי המאחז הותנה ב"מענה חלופי ראוי והולם בדרך של הקצאת קרקע חלופית על אדמות מדינה והקמת מבנים חליפיים או העתקת המבנים הקיימים לקרקע החלופית". במילים אחרות, פינוי המאחז מהקרקע הפרטית תלוי בהקמת היישוב בנקודה אחרת, בהסתמך על ניסיון העבר, הדבר עלול להוביל לכך שהמדינה תפעל להקים התנחלות חדשה לתושבי מצפה כרמים.

עם זאת, חשיבות הפסיקה הינה בדגש שניתן לדין הבינלאומי החל על השטחים שבתפיסה לוחמתית, כלומר המצויים תחת כיבוש. כך למשל פסק הדין קובע כי יש "לצמצם את תחולת עקרון 'תקנת השוק' ולא להרחיבה", שכן יישום העקרון בהקשר המאחז מצפה כרמים, סותר את החובה המוטלת על המפקד הצבאי במסגרת המשפט הבינלאומי ההומניטרי "להגן על קניינה של האוכלוסייה באזור". זאת בשל העובדה כי במסגרת היחסים בין ישראלים ופלסטינים בשטח הכבוש, יהיו אלה הראשונים שייהנו מעקרון 'תקנת השוק' באופן בלעדי, על חשבון זכויות הקניין של התושבים הפלסטינים במקום. הדבר נובע מכך שאדמות מדינה מוקצות כמעט באופן בלעדי לישראלים בעוד שהבעלות על אדמות פרטיות היא לרוב של פלסטינים. לפיכך היחידים שיוכלו ליהנות מהפעלת "תקנת השוק" הם ישראלים בעוד שזכויותיהם של הפלסטינים ייפגעו.

דומה כי בית המשפט העליון קיבל את עמדת יש דין והאגודה לזכויות האזרח ביחס לחובות החלות על הרשויות הישראליות, בפרט חובת ההגנה על תושבים בשטח כבוש. חרף ניסיונות המדינה לנצל את עקרון 'תקנת השוק' לצורך הסדרת מאחזים באופן שעוקף את 'חוק ההסדרה' שנפסל, קבע בית המשפט העליון כי בניגוד לכלל הבסיסי בעקרון 'תקנת השוק', "הממונה על הרכוש הממשלתי באזור יהודה ושומרון… לא צלח את מבחן תום הלב, משום שעצם את עיניו מלראות את סימני האזהרה המרובים שהיו בפניו לאורך שנים רבות". עוד נקבע בפסק הדין כי קרקע שנתפסה לצורך צבאי אינה קרקע ציבורית (אדמת מדינה) ומשום כך הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש אינו רשאי להקצות אותה לצורך בניית התנחלויות.

פסיקה נדירה זו, עומדת על כך שגזל האדמות המתרחש ברחבי הגדה המערבית איננו שקול לסכסוך שכנים שווי זכויות ומכאן שאין מקום לשימוש בפרשנות גמישה ודינמית של הדין והעובדות.

כשבועיים לאחר החלטת בית המשפט העליון לפנות את מצפה כרמים, הגיש משרד הביטחון, על דעתו של היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט, בקשה לדיון נוסף בבג"ץ בסוגיות עקרוניות שעלו בפסק הדין. בבקשה לדיון הנוסף נדרש בית המשפט לשאלה מה "תום הלב" הנדרש בנסיבות האמורות, והאם שטח שהיה תפוס בתפיסה צבאית יכול להיחשב כרכוש ממשלתי. ביום ה-24.11.2020 התיר השופט יצחק עמית דיון נוסף בפרשת מצפה כרמים שיתקיים בהרכב מורחב ויתמקד בשאלה מהן אמות המידה המשפטיות לבחינת עקרון תום הלב הנדרשות בהתאם לסעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי (המהווה מעין 'תקנת השוק'), ובכל הנוגע ליישומו בפועל של סעיף זה, כמו גם יתר תנאי הסעיף במקרה הנוכחי.

ב-22.6.21,  הגישו יש דין והאגודה לזכויות האזרח בקשה נוספת להצטרף כידידי בית המשפט בדיון הנוסף. בבקשה נטען כי הרשויות נמנעות באופן עקבי מלהתייחס למעמדו הייחודי של השטח הכבוש ולזכויות הנתונות לבעלי האדמות הפלסטינים מתוקף הדין שחל בו. הדבר בא לידי ביטוי בהתעלמות רשויות המדינה מהדין הבינלאומי הן בעמדה שהציגו בפני בית המשפט, והן באופן פעולתן בשטח.

עוד נטען בבקשה כי החלת פרמטרים של "תקנת השוק" וייבוא עקרונות משפטיים שאינם קיימים בדינים החלים בגדה המערבית אפשריים רק אם אלה עולים בקנה אחד עם עקרונות המשפט הבינלאומי. האופן בו יושם הסעיף במקרה של מצפה כרמים, מגלה כי הוא אינו מתיישב עם עקרונות אלה. בשל כך, באם יאושר שימוש בסעיף 5 כמעין תקנת שוק, תום הלב של הממונה צריך להיבחן באופן אובייקטיבי וקפדני ככל האפשר.

עמדת המדינה מבקשת ליצור חריג, יש מאין, לכלל האוסר פגיעה בקניין פרטי בשטח כבוש על ידי הכוח הכובש, וזאת מעבר לחריגים הקיימים על פי הדין כיום. עמדה זו, שמטרתה להקל עם הרשויות בשורה של פרמטרים הנוגעים לתנאי סעיף 5, ולמעשה "לחסן" את פעולותיהן, עלולה להוביל לפגיעה קשה בקניינה של האוכלוסיה המוגנת, ולהפר את החובות הקיימות ביחס אליה. "אמות המידה המבוקשות על ידי הרשויות מבקשות לבסס את סטנדרט הרשלנות כסטנדרט מינהלי טריוויאלי, באופן שיפגע באופן שיטתי ורחב היקף ברכושה של אוכלוסיה מוגנת, כאשר פגיעה זו נועדה להיטיב עם האוכלוסיה הישראלית באופן בלעדי" נכתב בבקשה.

ב-27.7.22 שופטי בית המשפט העליון בהרכב מורחב הפכו את ההחלטה לפנות את המאחז מצפה כרמים וקבעו כי ניתן להכשיר את המאחז באמצעות יישום סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי (תקנת שוק). פסק הדין למעשה סולל את הדרך להכשרה גורפת של אלפי מבנים שנבנו בניגוד לחוק בגדה המערבית ביצירת מנגנון לנטילת זכויותיהם של פלסטינים באדמותיהם והעברתן לידי מתנחלים שפלשו אליהן שלא כחוק. מבחינה זו, תקנת השוק משמשת מעין כלי עוקף לחוק ההסדרה שנפסל על ידי בג"ץ המהווה איום משמעותי על גורלן של קרקעות רבות נוספות ברחבי הגדה המערבית, שעליהן נבנו מבנים ומאחזים בניגוד לחוק הישראלי.

פסק הדין התעלם מהוראות הדין הבינלאומי החלות בשטח כבוש, ובפרט מאחריות הכוח הכובש להגן על מקרקעין פרטיים בבעלות תושבים פלסטינים, הנחשבים לאוכלוסייה מוגנת. דעת הרוב של שופטי העליון העדיפה במובהק את האינטרס של מתנחלי מצפה כרמים – המשתייכים לציבור שגם כך נהנה מזכויות יתר בשטחי הגדה – על פני הגנה על זכויותיהם של בעלי האדמות הפלסטינים, המשתייכים לציבור הסובל מאפליה מערכתית שיטתית והעדר זכויות פוליטיות.