לישראל אין חוקים ותקנות המאפשרים העמדה לדין על פשעי מלחמה – וכאשר חיילי צה"ל מבצעים כאלה, התוצאה היא סעיפי אישום ופסקי דין מגוחכים

כי בנים ובנות ואנחנו איתם
מי בפועל
ומי בטפיחות הסכמה,
נדחקים במלמול של "הכרח" ו"נקם",
לתחומם של פושעי מלחמה.

                 נתן אלתרמן, "על זאת", 1948

במהלך מבצע "עופרת יצוקה" ברצועת עזה, תפס כוח של גבעתי עמדה בבית בשכונת תל אלהווא שבעיר עזה. שניים מחיילי הכוח, סמל ראשון ג"א וסמל ראשון ס"א, הבחינו בתיק שנראה בעיניהם חשוד. על כן הם הפעילו את מה שכונה בצה"ל "נוהל שכן," הפרידו ילד בן תשע מאמו ודרשו ממנו לפתוח את התיקים החשודים כממולכדים. המקרה, שלרוע מזלם של ס"א וג"א תועד, עורר סערה, והם מצאו את עצמם בבית משפט צבאי, כשהתקשורת נותנת לאירוע את הכינוי "נוהל ילד." בעדותו, תיאר הילד ר"מ את הפחד שחש בזמן שנלקח מאמו, כיצד השתין במכנסיו, וציין כי החיילים היכו אותו בפניו.

נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק, כשנאלץ לדון סוף סוף בכל פרשת "נוהל שכן" – פסיקה שבג"צ דחה שוב ושוב בשנות האינתיפאדה רבות הדמים – קבע ש"ברור כי הצבא איננו רשאי להשתמש בתושבים המקומיים כ'מגן אנושי'," ואמר שמדובר במעשה "אכזרי וברברי." חשוב לשים לב למילה האחרונה: יש לה חשיבות בהיסטוריה של דיני המלחמה. לפני שידענו לדבר על פשעי מלחמה, לפני שהתחלנו במהוסס לומר שיש פקודות בלתי חוקיות בעליל, הכינוי למעשים כאלה היה "ברבריות." המלומד רפאל למקין יצר את המונח ג'נוסייד ופעל ללא לאות להפיכתו לפשע; אבל לפני שהגה את המילה 'ג'נוסייד," ב-1933, הוא כתב מאמר בשם "הפשע של הברבריות" (Crime of Barbarity).

חשוב, עם זאת, לציין שלברברים – קרי העמים לכאורה נטולי התרבות; מקור המילה הוא בתפיסה היוונית שהזרים מדברים בנביחות, בר בר –  מעולם לא היה מונופול על מעשי ברבריות; ההיסטוריה של העמים המתורבתים רצופה בהם, מכיבושה של מלוס על ידי האתונאים ועד ימינו אלה. במקום שבו ניתן נשק לאדם, או, בלשונו של אריך קסטנר, מאכילים את החיה שבאדם, יהיו מעשי ברבריות. אין צבא שנקי מהם; המלחמה מזמינה מעצם קיומה את פשעי המלחמה. לא בכדי צויר ארס, אל המלחמה, כשיכור, שוטה וחם מזג, ואף אחד פרט לספרטנים לא סגד לו.  יחסה של היהדות אל המלחמה אף הוא מהוסס: רש"י כותב על יעקב עקב הקרב עם עשו ש"ויירא יעקב מאד" – שמא ייהרג; ו"וייצר לו מאד" – שמא יהרוג. פרשנים כבר עמדו על סמיכות הפרשיות החשודה שבין פרק כ' בספר דברים, שמדבר על הלכות מלחמה, ובין פרק כא' שמדבר על רצח שמבצעו לא ידוע; ודרשנים אמרו שזו מולידה את זה, כפי ש"אשת יפת תואר", שתחילתה באונס, מובילה באותו הפרק ל"בן סורר ומורה." פשעי מלחמה יהיו בכל מקום; ההבדל בין הצבאות הוא ביחס כלפי הפשעים.

אבל במקרה של ג"א וס"א, אף אחד לא דיבר על ברבריות או על אכזריות. הפרקליטות העמידה את השניים לדין לא בשל פשעי מלחמה, אלא בסעיף של "חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים." בית המשפט חמל על שני ה'לוחמים' המבוהלים – מעיטים קלו, משפנים גברו – ולאחר שאמר מילים ריקות על כך שמעשיהם "מנוגדים להוראות שקיבלו, ולערכי המוסר הבינלאומיים אשר באו לידי ביטוי באמנת ז'נבה הרביעית ולערכי צה"ל," הוא גזר עליהם… שלושה חודשי מאסר על תנאי, כמו גם הורדה בדרגה אחת. עם זאת, הוא קבע ש"הזכויות הרבות" שצברו שני מוגי הלב יצטרכו להיות שיקול כשיבקשו הללו את מחיקת הרישום הפלילי.

השאלה שאני רוצה לעסוק בה פשוטה למדי: איך לעזאזל התגלגלה קריעתו של ילד מאמו, איומים עליו בנשק, הכאתו, הכרחתו לפתוח תיקים שנאמר לו שיש חשד שהם ממולכדים, וזאת על ידי שני לוחמים חמושים מכף רגל ועד ראש, ל"חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים" החלבי כל כך?

הסיבה לכך פשוטה למדי. כל ארבע אמנות ז'נבה קובעות שעל כל המדינות החתומות עליהן לחקור ולהעניש פשעי מלחמה, שמוגדרים כהפרות חמורות או רציניות של דיני המלחמה. אלא שכפי שעולה מדו"ח חדש שפרסמנו, "לאקונה: פשעי מלחמה בחוק הצבאי ובפסיקת בתי הדין הצבאיים," ישראל מעולם לא חוקקה את החוקים הנדרשים להכרה בעבירות שמבצע הצבא שלה (ושוב: שמבצע כל צבא שנמצא במלחמה) כפשעי מלחמה. זה חשוב במיוחד לאור העובדה שישראל נמצאת במצב מלחמה בלתי פוסק מיום הקמתה. בהעדר חקיקה מתאימה, בהעדר דגש על זכויותיהם של אנשים מוגנים, אף שאמנות ז'נבה מוכרות כחלק מפקודות מטכ"ל, הרעיון של פשעי מלחמה לא הופנם – לא על ידי הפושעים עצמם, לא על ידי התובעים, ולא על ידי בתי המשפט. לאחרונה המליצה ועדת טירקל, כהמלצה הראשונה שלה, את סגירת ה"לאקונה", הפער, הזה בחוק וחקיקת חוקים הנוגעים לפשעי מלחמה. אנחנו מסכימים: העמדה של "יש דין" היא, כלשון הדו"ח, ש"בהתחשב בפרקטיקה של בתי הדין הצבאיים, והמחסור בעבירות מהותיות בדין המקומי, יש לקבוע עבירות מיוחדות של פשעי מלחמה באמצעות חקיקה במערכת המשפט של מדינת ישראל."

למשל, במקרה של הילד ר"מ, בוצע כאן על פניו פשע חמור של ניצול וסיכון חיים של אדם מוגן – מונח שלא במקרה לא מופיע בבתי המשפט הצבאיים שלנו – שהיא עבירה מפורשת במשפט הבינלאומי. עקרון בולט אחר שחסר בדין הצבאי הישראלי הוא אחריותם של המפקדים למעשי החיילים, והמשמעות היא שאלא אם המפקד הורה במפורש על ביצוע פשעי מלחמה, אי אפשר להעמיד אותו לדין. שני מוגי הלב שנידונו לכמה חודשים על תנאי לא היו צריכים לעמוד בבית הדין לבדם. איפה היה המ"פ שלהם?

המקרה של ר"מ איננו בודד. הנתונים שלנו, שמתבססים על בדיקת פסקי הדין, כתבי האישום והחקירות, מראים שחיילי צה"ל הועמדו לדין בשלושה מקרים נוספים בשל שימוש במגינים אנושיים. בכל שלושת המקרים, הסעיף היה "חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים"; במקרה אחד, כחלק מהסכם טיעון, הומר הסעיף החיוור הזה ב"התנהגות בלתי הולמת." באף אחד מן המקרים לא נידון הנאשם, שהורשע, לכליאה בפועל. פעם אחר פעם, כתבו בתי המשפט, בנוסח זה או אחר, ש'צריך להבין' את הסיטואציה שבה היה החייל או הקצין.

אז זהו, שלא. אסור להבין. הבנה היא ראשית ההקלה. אל פושע מלחמה יש להתייחס כאל פושע מלחמה, לא כאל ילד מבוהל. הבנת הפשע, הסלחנות כלפיו, היא הזמנת הפשע הבא. בכך, כמובן, אשמים לא רק בתי הדין הצבאיים, אלא גם הציבור כולו, וגם על כך היה לאלתרמן – פתחתי בו ובו אחתום – מה לומר:

"אכזרית מלחמה! המטיף התמים
באגרוף מפניה יוחזר!
אך לכן
צו היושר וצו הרחמים
לו יהיה בה כמוה אכזר!

ולקהל המפייטים רק על קסם הודה
ותורמים לה רק דבש על מרדה
לו יוכנו בידה עונשים של פלדה!
בתי דין צבאיים של שדה!

תמוגר השלווה הלוחשת "אכן"…
ויראה את פניה בראי!
יעמוד החייל העברי: יתגונן
מקהות הציבור העברי!"

מקהות הציבור העברי.